NULIDAD DE LAS MULTAS POR #COVID 19

NULIDAD de las multas por #COVID19

Absolución por delito de desobediencia #COVID19

 Lo que no está prohibido está permitido.

            A raiz de las excepcionales circunstancias que estamos viviendo por la pandemia del #Covid19 y el subsiguiente #EstadoDeAlarma declarado en España, hemos tenido que leer, escuchar y ver (todos los días en los telediarios, cual “asustaviejas”), cantidad ingente de “exabruptos” jurídicos o directamente “invenciones” sobre lo que las propias normas o Leyes recogen sobre las sanciones y multas por su incumplimiento. Así como interpretaciones sobre la “libertad” de las personas que han llegado a hacer instituciones de todo tipo, desde el Gobierno hasta los Administradores de Fincas.

            Por todo ello, tras varios años de abandono involuntario de este Blog, volvemos a aportar nuestra visión sobre lo que desde el inicio del Estado de Alarma ya dijimos en redes sociales @ruizreyabogados : Las multas impuestas por saltarse el confinamiento, así como muchos de los delitos de desobediencia y otras imposiciones análogas, son nulas o directamente ilegales.

            Titulábamos esta entrada de blog con la frase: Lo que no está prohibido está permitido. Y así debe ser en un estado democrático y de derecho como el nuestro.

El principio de legalidad obliga a los poderes públicos al cumplimiento de la LEY, como dice nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 108/1986, de 29 de julio, el principio de legalidad es un dogma básico del sistema liberal democrático. 

El art. 1 de nuestra CE configura al Estado español como Estado Social y Democrático de Derecho. El principio de legalidad informa por tanto todo el texto constitucional y por ende todo nuestro ordenamiento jurídico. Desde su Preámbulo, que proclama la voluntad de la Nación Española “de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular”, a sus distintos artículos. En particular el art. 9 dispone en su apartado primero que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En su apartado tercero dispone que la CE garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Y el art. 97 recuerda al Gobierno que debe ejercer sus funciones de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Del mismo modo en el principio de legalidad también podemos citar el art. 10. CE. 

El principio de legalidad, cobra una gran importancia en el ámbito penal y en el ámbito de actuación de la Administración, así como en el tributario. 

En el ámbito penal se manifiesta en la imposibilidad de que los poderes públicos puedan aplicar sanciones cuando no están reconocidas en una ley. La garantía de los ciudadanos se basa en conocer qué actuaciones están prohibidas para saber a qué atenerse, aunque el desconocimiento de la ley no exima de su cumplimiento. Este principio básico del derecho penal se recoge por la CE en su art. 25. 

En el ámbito administrativo, es necesario que nos refiramos al art. 103.1 CE. La sumisión a la ley de la actividad administrativa supone, por una parte, la sumisión de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carácter general, y por otra, la sumisión de los órganos que dictan disposiciones generales al ordenamiento jerárquico de las fuentes del Derecho. 

En el ámbito tributario el art. 133 CE dispone que la potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante Ley.

El Tribunal Constitucional se ha apoyado en la cláusula del Estado de Derecho y en el principio de legalidad para rechazar las vías de hecho de los poderes públicos (Auto del Tribunal Constitucional 525/1987), para exigir la motivación de las sentencias judiciales (Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1987) o para imponer el carácter obligatorio de su cumplimiento (Sentencia del Tribunal Constitucional 67/1984).

El principio de legalidad se ve garantizado además por el papel de los Tribunales, de un poder judicial independiente que controla el acatamiento a la ley de los poderes públicos. Concretamente, es necesario referirnos al art. 106.1 CE. La fundamental tutela judicial efectiva a que todas las personas tienen derecho se consagra en el art. 24.1. Además se prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos y se establece la responsabilidad de la Administración Pública cuando en su actuación no se someta a la ley, respondiendo de los daños y perjuicios que cause con su actuación. Así lo refleja el art. 106.2.

            Hoy el principio de legalidad significa además que no hay espacios exentos a la acción del Derecho y que por Ley no debe entenderse sólo, la emanada del Parlamento, sino también y por supuesto la Constitución, las normas del Gobierno con rango de Ley (Decretos Leyes y Decretos legislativos), los Tratados y Convenios Internacionales, la costumbre y los principios generales del Derecho, e igualmente los Reglamentos o normas dictadas por la propia Administración, y todo ello en el marco del Estado autonómico y en el ámbito de las respectivas competencias.

 

Y aquí llegamos a lo que se ha pretendido hacer en España y de hecho se ha producido (esperando que los tribunales lo reparen), como si estuviéramos en la fórmula entendida por los textos franceses de la primera época revolucionaria: siendo la ley la única fuente de la voluntad estatal, el monarca y la Administración se convierten en un mero “poder ejecutivo”, todas las acciones de la Administración deben apoyarse y justificarse en una ley previa que le habilite para realizarlas, por lo que lo que no está permitido está prohibido (quae non sunt permissae, prohibitia intelliguntur).

Pero nuestro ordenamiento jurídico antedicho ampara lo contrario, que lo que no está prohibido está permitido (quae non sunt prohibitia permissae intelliguntur).

Esta es la postura que acogen los principados alemanes a comienzos del siglo XIX, según la cual es necesaria la ley únicamente cuando resulten afectadas la libertad o la propiedad de los ciudadanos, pero no en el resto de los casos. Sobre este pilar se construye el concepto de reserva de ley. Implica que debe regularse por ley, a la que se atendrán todos los poderes públicos, todo lo que a esta reserve la Constitución.

En la CE existe una presunción de necesidad del principio de legalidad en todo aquello que afecte a la esfera de los ciudadanos.

            Teniendo presente todo lo anterior, el gobierno indicó y extendió por todos los medios que el Código Penal y la Ley de Seguridad Ciudadana recogen los delitos en los que puede incurrir el ciudadano si no respeta el estado de alarma:

1.- El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, establece una seria de sanciones legales que pueden llegar hasta 600.000 euros y penas de prisión.

              Las sanciones, según las leyes, son las siguientes: (véase que no lo dice expresamente el RD, si no que se hace una remisión a estas otras leyes)

Ley de Seguridad Ciudadana (Ley mordaza)

Artículo 37.15. La remoción de vallas, encintados u otros elementos fijos o móviles colocados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para delimitar perímetros de seguridad, incluso con carácter preventivo, cuando no constituya infracción grave. Sanción leve: multa de 100 a 600 euros.

Artículo 36.6. La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación. Sanción grave: multa de 601 a 30.000 euros.

Ley General de Salud Pública

Artículo 57.2.b). Infracción grave: multa de 3.001 hasta 60.000 euros.

1.º La realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño|dolor|mal grave para la salud de la población, cuando esta no sea constitutiva de infracción muy grave.

Artículo 57.2.a) Infracción muy grave: multa de 60.001 hasta 600.000 euros.
1.º La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o uno mal muy grave para la salud de la población.

2.º El incumplimiento, de manera reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud.

Ley del Sistema Nacional de Protección Civil

Artículo 45.4 b) Infracción grave: multa de 1.501 a 30.000 euros.

             En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas, cuando|cuándo no suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes.

Artículo 45.3. Infracción muy grave: multa de 30.001 a 600.000 euros.

             En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privades¸ cuando|cuándo suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes.

Código Penal

Artículo 556.

1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieran o desobedecieran gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

De acuerdo con las órdenes dadas, los policías y guardias civiles que se vean en esas circunstancias deben informar a la Subdelegación de Gobierno respectiva, mediante acta o informe, incluyendo, si fuera posible, un reportaje fotográfico de lo actuado.

            Esto es lo que ha sido repetido por televisiones y medios hasta la extenuación, diariamente y con imágenes de policías hasta dentro de zonas comunes de comunidades de propietarios.

            + Recientemente, se ha dictado una Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña en un fallo absolutorio del delito de desobediencia, en el que señala el carácter "dudoso" del artículo que limita movimientos y añade: "Lo que no está prohibido está permitido". Exactamente lo que hemos explicado y justificado en este post.

El artículo 7 del decreto del estado de alarma, que establece la limitacion de la libertad de circulación de las personas es muy dudoso. Tanto, que existe ya admitido a trámite recurso de inconstitucionalidad sobre el mismo y sobre otros del mismo RD.

Dice así:

Artículo 7 Limitación de la libertad de circulación de las personas

1. Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

•  
• a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.
•  
• b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
•  
• c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
•  
• d) Retorno al lugar de residencia habitual.
•  
• e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
•  
• f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
•  
• g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
•  
• h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior.

Véase la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 («B.O.E.» 25 abril).

3. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en los apartados anteriores o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

4. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.

5. El Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos.

Cuando las medidas a las que se refiere el párrafo anterior se adopten de oficio se informará previamente a las Administraciones autonómicas que ejercen competencias de ejecución de la legislación del Estado en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial.

Las autoridades estatales, autonómicas y locales competentes en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial garantizarán la divulgación entre la población de las medidas que puedan afectar al tráfico rodado.

6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.

El Pleno del Tribunal Constitucional, por Providencia de 6 de mayo de 2020, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 2054-2020, en relación con los arts. 7, 9, 10 y 11 («B.O.E.» 8 mayo). Artículo 7 redactado por el apartado uno de la disposición final primera del R.D. 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el R.D. 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 («B.O.E.» 25 abril).Vigencia: 25 abril 2020

En el caso de la Sentencia de la que comentamos, se trata de la libertad de un hombre que quería ir a una iglesia y a un supermercado alejado de su casa, fue sorprendido por agentes policiales 12 de abril en las inmediaciones de una iglesia. El detenido, según el fallo, les comunicó que iba al templo a practicar actos de culto, por lo que le dejaron entrar. No obstante, transcurridos unos minutos, los agentes lo localizaron de nuevo cerca del parque San Martiño y, al preguntarle por su presencia en la vía pública, les dijo que se dirigía a un supermercado, aunque iba en dirección contraria a su domicilio. El hombre acabó siendo detenido, acusado de un delito de desobediencia (artículo 556 del Código Penal). Es decir, su caso adquirió trascendencia penal, no solamente administrativa.

El juez absuelve al acusado porque argumenta que asistir a lugares de culto no está prohibido por el decreto que establece el estado de alarma, ni tampoco ir a supermercados lejos de su casa. "Podía asistir a lugares de culto, lo que en principio no está prohibido por el decreto que establecía en el estado de alarma. Puede ser dudosa la redacción de su artículo 7, pero en materia de limitación de derechos, y más cuando se trata de derechos fundamentales, hay que considerar que lo que no está expresamente prohibido está permitido", señala el juez.

En cuanto a la asistencia al supermercado, "no ha quedado demostrado" que fuera falso que se dirigía allí "aunque caminara en dirección contraria a su domicilio". "Se ignora si hay un supermercado cerca de su domicilio, y el decreto de alarma tampoco obliga a comprar en el supermercado más cercano", apunta.

Es decir, según la sentencia no es punible ir a un supermercado lejano ni tampoco a una Iglesia, porque no está expresamente prohibido.

¿Cuántas multas de este tipo se pueden haber puesto en España en este tiempo?  Pues entendemos que muchas de ellas son nulas.

"Puede ser dudosa la redacción del artículo 7", indica la sentencia, en alusión a la supuesta falta de concreción del decreto. Y añade: "En materia de limitación de derechos, y más cuando se trata de derechos fundamentales, hay que considerar que lo que no está expresamente prohibido está permitido".

Las sanciones por incumplimiento del estado de alarma se vienen imponiendo en aplicación de la Ley de Seguridad Ciudadana de 2015, que establece como infracción grave "la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes", con multas de 601 a 30.000 euros.

Desde su origen, el artículo 36.6 de la también conocida como Ley Mordaza fue muy criticado, al entenderse que otorgaba a los agentes de la Policía y la Guardia Civil un amplio margen de discrecionalidad. Ahora lo podemos comprobar con el uso masivo e indiscriminado del 36.6.

Existe un informe de la Abogacía del Estado, firmado por la abogada general Consuelo Castro Rey, que dictamina que para multar no basta con incumplir las restricciones a la movilidad recogidas en el decreto de alarma, sino que además hay que desatender las órdenes de los agentes de la ley. Lo cual hemos defendido desde Ruiz Rey Abogados desde el minuto uno de las sanciones. Del informe se concluye que no se puede multar a alguien por salir a la calle, incluso cuando se entienda que con ello se incumple el confinamiento, sino sólo si se desobedece al policía que le ordena que vuelva a su casa.

Resulta esclarecedor que la Fiscalía, siguiendo órdenes directas del Ministro del interior, considera que sí hay incumplimiento. Veremos lo que se justifica en cada sanción (recordemos que no se entrega copia por el propio COVID19) y lo que deciden los tribunales en cada caso.

El Ministro(recordemos que es Magistrado de reconocido prestigio) llegó a decir que entiende que "el mandato directo dirigido a la ciudadanía" constituye por sí mismo una orden que ha de ser obedecida. Lo cual es un grave error de concepto, que entendemos responde más a necesidades políticas (de que la gente sienta miedo de salir de su casa) que a un razonamiento jurídico elemental:

 "Las leyes se infringen, no se desobedecen. Si desobediencia es incumplir la ley, todos los delitos serían también desobediencia". Las sanciones impuestas debieran tener un recorrido corto en los tribunales, ya que resulta problemático que el decreto del estado de alarma no especifique la normativa aplicable para las sanciones y las dudas legales que le plantea la imposición de sanciones solo por estar e la calle.

La conducta descrita supone incumplir las normas de confinamiento, pero para que haya infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana tiene que haber una desobediencia a una orden.

En esta misma linea el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo con fecha 24 de Abril de 2020 acordó el sobreseimiento y archivo de unas diligencias incoadas también contra dos particulares por un delito de desobediencia por estar en la calle incumpliendo la orden de confinamiento, pues a tal efecto considera necesario la existencia de requerimiento previo y personal, distinguiendo entre lo que puede ser la infracción administrativa y el ilicito penal que requiere de ese plus y que no concurre en el caso analizado.

Tendremos que revisar los factores como la redacción de las denuncias por parte de los agentes policiales es posible que haya indicaciones “tipo” que digan “a pesar de ser requerido”. Por lo que deberá quedar meridianamente claro que se desobedece al agente, no a la ley.

Sobre las sanciones en vía administrativa, debemos decir que el procedimiento administrativo sancionador está inspirado en los mismos principios que el penal,  por lo que, en ambos casos hay que tener en cuenta el principio de "proporcionalidad" y el "amparo legal" de la pena o sanción a imponer.

A esto hay que sumar, que la tramitación de estas sanciones será complicada y muchas podrían prescibir si  en el plazo de un año no se incoa el procedimiento sancionador. Por el contra, habrá gente que pague sin consultar con un abogado o que no pueda permitirse recurrir al resultarle antieconómico. Luego están los plazos eternos que tendrán estos recursos y que la administración no hará nada por adelantarlos.

En otro post relacionado con este, hablaremos sobre la nueva “fuente del derecho” en la que se ha erigido el Consejo de Administradores de Fincas y todos los que lo han seguido sin cuestionarse parte de lo que aquí se ha recogido en la primera parte de nuestro artículo.

Desde @RuizReyAbogados seguiremos defendiendo sus derechos en cualquier situación y especialmente en una como la que vivimos, donde se ha intentado limitar exageradamente los derechos individuales de los ciudadanos sin justificación legal suficiente.

Ruiz Rey Abogados